《民法典》施行后，在不動產抵押權方面比較大的變化就是，已辦理抵押權登記的不動產無需解除抵押或取得抵押權人同意，即可轉讓。目前，相關轉移登記的操作規范還沒出臺，但各地登記機構反映已經接到群眾關于如何辦理已抵押不動產轉讓的很多咨詢。本文擬結合民法原理和有關規定對此進行探討。

抵押物轉讓規定的歷史沿革和意義

《民法典》第406條規定，“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。所謂的“抵押權不受影響”，其實就是抵押權的物權追及力。只要發生債務人不履行被擔保債務的情形，無論抵押物被轉讓多少手，抵押權人都可以追至抵押物所在地行使抵押權。

我國對抵押物轉讓的規則經過多次變更。

原《擔保法》第49條規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。可見，抵押物轉讓只要履行通知或告知程序即可。此后，最高人民法院關于原《擔保法》的司法解釋規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。這里明確承認不動產即使已經轉讓，抵押權依然具有物上追及力。

原《物權法》則有所改變，明確“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”。此處的“不得轉讓”，在全國人大法工委主編的《物權法釋義》中被認為是效力禁止性規定，即違反將導致轉讓抵押物的合同無效，否定了抵押權的追及力。

《民法典》的規定遵循了大陸法系的傳統法理，維護了所有權人的處分權。

已抵押的不動產轉讓時，如何辦理轉移登記

各地在實踐中容易將抵押物轉移視作抵押權轉移，并認為抵押物轉移后抵押人也發生了變化，應進行變更登記。實際上抵押物轉移是所有權的轉移，抵押人和抵押權人依然不受影響。抵押人在為自己或第三人申請設定抵押權時必須對抵押物具有處分的行為能力和處分權。而對是否有權處分的認定以處分時為準，即使權利人后來將抵押物賣給他人，只要其設定抵押權時屬于有權處分，抵押就有效，抵押人依然是原權利人，無需變更。此外，抵押權本質上是對抵押物交換價值的優先支配權，該支配脫離占有，故能實現使用價值和交換價值的分離。

鑒于《民法典》的普法和宣傳需要一定的時間，當前可能存在社會公眾未查詢抵押狀態或不知道轉讓規則發生變化即購買抵押物導致利益受損的情形。登記機構要加快完成存量數據整合，確保登記信息查詢結果準確無誤，避免遺漏抵押權信息導致被起訴。也可以考慮在受理登記申請時，對購房人進行風險提示。

禁止抵押物轉讓的約定是否必須記載

《民法典》第406條除了規定抵押物可以直接轉讓，還有但書條款，“當事人另有約定的，按照其約定”。雖然不動產轉讓后抵押權依然存在并作為債權的擔保，購買抵押物的受讓人自擔風險，但由于抵押權實現的難度增加了，債務人履行債務的動力減少了，抵押權人特別是銀行很有可能會將抵押物在抵押期間不得轉讓作為抵押合同的格式條款。登記機構要考慮，是否需要將此約定記載到登記簿上。

從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《解釋》）看，第43條規定根據當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產是否登記，區分了抵押人違反約定轉讓抵押財產的效力：約定已登記的，轉讓合同無效，轉讓不發生物權效力；約定未登記的，轉讓合同有效，轉讓發生物權效力，但抵押權人可以請求抵押人承擔違約責任。該《解釋》明確該約定在登記的情形下可以對抗第三人。而能否登記的“球”則被踢給了登記機構。

要明確登記機構是否需要登記該約定，先要明確其是否具有登記能力。按照法學專家孫憲忠的說法，權利的登記能力是指依據法律可以被納入不動產登記的權利類型。確定具有登記能力的權利范圍時，應以不動產登記的目的為出發點，亦即不動產登記簿要反映與公示不動產上的法律關系。當然，并非不動產上所有法律關系都要進行公示。有些權利如債權性權利或約定，其對外公示對權利交易并無重大法律意義，若納入登記，不僅會使登記制度喪失其目的，而且會加重登記工作負擔。

《民法典》上有多處涉及當事人另有約定的情形，除了禁止轉讓抵押物的約定外，還有單獨轉讓抵押權、設立居住權的住宅可以出租、有償設立居住權等約定。這些約定哪些能夠登記，應有明確的標準。

德國法學家鮑爾等人認為，是否具有登記能力，要看登記簿記載事項能否對善意第三人的不動產權利產生物權限制。《德國民法典》規定，當權利人對權利的處分受到為某特定人的利益而納入登記的限制時，只有該限制在不動產登記簿中清楚記載或者為權利取得人明知的條件下，該限制方可對權利取得人生效。

按此標準，債權性權利，即使在法律效力上具有某一物權特性，基于物權法定原理，未被承認為物權的不得登記，如使用承租權和收益權等。其他債權性約定，如對居住權的無償性約定，不動產上沒有公共信用力的個人關系如結婚、監護、照管等，也不具有登記能力。

除了法定的物權具有登記能力外，限制權利人處分物權的相對處分限制可以登記。相對處分限制是指與不動產物權有合法聯系的相對人，為保護自己的利益而對權利人的行為進行限制的登記。該限制并不是徹底剝奪權利人的處分權利，而是當權利人行使對相對人利益造成損害的處分權利時，禁止這種行為的后果發生。處分限制可以因法律直接規定產生，也可因當事人的協議產生。

禁止或限制抵押物轉讓的約定屬于相對處分限制，影響到第三人對不動產權利的取得和交易，具有登記能力，可記載到登記簿。由此，禁止抵押物轉讓的約定不僅應當作為登記簿事項予以記載，而且還有必要作為可供查詢的不動產登記信息予以明確。能引起權利歸屬變動的婚姻財產關系，比如夫妻雙方的財產約定，依此標準也是可以登記的。而不動產上的公法限制，如根據空間規劃對建筑物的限制等屬于絕對處分限制，則無需登記公示即可生效。

因此，已抵押的不動產辦理轉移登記，實際上只是不再收取抵押權人的同意轉讓材料、不再要求權利人注銷抵押權，按照一般的轉移登記程序進行即可，無需變更登記簿或者不動產登記證明的抵押內容。抵押人的記載保持不變，原先的抵押依然有效。

作者單位：福建省自然資源廳自然資源確權登記處 不動產登記局

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